本次《公司法》修訂內容與國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理息息相關(guān)，本文將以國有企業(yè)視角切入，研究分析新《公司法》修訂對國有企業(yè)公司治理的主要影響。
黨的二十大報告明確提出“完善中國特色現代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神，加快建設世界一流企業(yè)”，以此為目標，《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》，以“新”“原”區分修訂前后文本）歷經(jīng)四次審議終于完成第六次修訂，于2023年12月29日頒布，并將于今年7月1日正式生效。本次《公司法》修訂刪除款項16條，增加、修訂款項228條，涉及實(shí)質(zhì)性變動(dòng)款項112條。在激發(fā)市場(chǎng)活力、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、保護少數股東權益、完善公司治理、鞏固國有企業(yè)改革成果等方面發(fā)揮重要作用，同時(shí)也與民法典出臺、證券法修訂相呼應。正因如此，本次《公司法》修訂內容與國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理息息相關(guān)，本文將以國有企業(yè)視角切入，研究分析新《公司法》修訂對國有企業(yè)公司治理的主要影響。
創(chuàng )設“國家出資公司”概念
新《公司法》修訂的“第七章 國家出資公司組織機構的特別規定”一章，以“國家出資公司”取代“國有獨資公司”，將《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《國有資產(chǎn)法》）第5條確立的“國家出資企業(yè)”概念限縮后引入新《公司法》中，使其相較于“國有獨資公司”擴大了內涵和外延，履行出資人職責機構范圍也擴展至財政部等政府機關(guān)。但相較于“國家出資企業(yè)”，“國家出資公司”并不包括現存少量的全民所有制企業(yè)等非公司制國有企業(yè)，也不包括國有資本參股公司。按照新《公司法》第168條第2款規定，結合國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國務(wù)院國資委”）對國家出資企業(yè)范圍的界定，國家出資公司（含國有獨資公司、國有資本控股公司）應是指國家直接出資管理（包括中央和地方各級國有資產(chǎn)監督管理部門(mén)及其他政府部門(mén)、機構出資成立）的一級公司（總部、集團層面），并不包括國家出資公司所屬公司。因此，后者需要自覺(jué)將新《公司法》對國家出資公司的規定和國資監管規定內化于規章制度中，這進(jìn)一步凸顯國有企業(yè)加強合規管理與建章立制工作的重要性。
新修訂條款的主要影響
新《公司法》除在第七章新增第168條第2款“國家出資公司范圍”、第169條“履行出資人職責機構范圍”、第170條“黨組織領(lǐng)導地位”、第173條“外部董事過(guò)半數”、第176條“審計委員會(huì )行使監事職權”、第177條“加強內部合規管理”等對既有國資監管經(jīng)驗確認的內容外，其重大修訂還涉及股東出資制度、雙層股權結構、股權（股份）轉讓、董事范疇、董事忠實(shí)勤勉義務(wù)、“三會(huì )一層”職權配置、少數股東（中小股東）保護制度、職工權益保護、ESG披露等諸多一般通用條款。相較一般商事公司而言，國家出資公司雖屬于特殊主體，但其本身及其所屬公司卻也受到一般條款變動(dòng)影響。下面，就新《公司法》對國有企業(yè)公司治理影響較大的內容加以分析。習近平總書(shū)記在2016年召開(kāi)的全國國有企業(yè)黨的建設工作會(huì )議上強調，堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導是重大政治原則，必須一以貫之；建立現代企業(yè)制度是國有企業(yè)改革的方向，也必須一以貫之。作為國企改革最重要的內容之一，新《公司法》第170條首次以立法形式明確國家出資公司中黨組織的領(lǐng)導地位，實(shí)現在絕大部分國有企業(yè)完成公司制改制并建立董事會(huì )后，進(jìn)一步厘清黨組織、董事會(huì )與經(jīng)理層功能定位，強化國家出資公司中黨的領(lǐng)導，鞏固新一輪國企改革成果。因此，國家出資公司應當持續貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度，完善黨組織前置研究機制，制定好集體研究把關(guān)事項清單，充分發(fā)揮黨組織“把方向、管大局、保落實(shí)”的領(lǐng)導作用，與董事會(huì )、經(jīng)理層銜接配合。國家出資公司所屬公司也要相應完善內部治理。新《公司法》最主要的變化之一，即是對股東會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )和經(jīng)理層“三會(huì )一層”職權的優(yōu)化調整，尤其是調整股東會(huì )職權、由審計委員會(huì )承擔監事會(huì )職能、取消董事會(huì )人數上限、刪除經(jīng)理法定職權、加重董事賠償責任等。對國有企業(yè)而言，其中有三點(diǎn)需加以關(guān)注：一是如果由審計委員會(huì )承擔監事會(huì )職能，則其組成人員應當為非執行公司事務(wù)的董事，國務(wù)院國資委有關(guān)規定已要求審計委員會(huì )人員應全部由外部董事組成，各類(lèi)商事公司亦應類(lèi)同；二是雖然新《公司法》刪除了經(jīng)理法定職權，但基于制度慣性和保障經(jīng)理行使職權，國家出資公司及其所屬公司仍可維持現狀，逐步根據公司實(shí)際規定經(jīng)理層職權；三是新《公司法》科學(xué)地刪除了“執行董事”概念，此概念是執行公司事務(wù)董事的簡(jiǎn)稱(chēng)，是相對于非執行事務(wù)董事存在的，原《公司法》的誤用導致其無(wú)法與一般董事的職權相對應，現已修正為“董事”（第75條）。 國有企業(yè)語(yǔ)境下“監事”與“審計”的聯(lián)系，早在2018年《深化黨和國家機構改革方案》中可見(jiàn)端倪，此輪機構改革將國務(wù)院國資委國有重點(diǎn)大型企業(yè)監事會(huì )的職責劃入審計署，國有重點(diǎn)大型企業(yè)監事會(huì )不再設立。由于監事行權途徑較為有限，源自歐陸雙層治理模式的監事制度未能在國內發(fā)揮應有作用，目前國有企業(yè)大多已采用英美單層治理模式的外部董事制度，新《公司法》對審計委員會(huì )職權的調整使得董事會(huì )兼具決策、執行和監督等多種職能，也使其能夠更有效發(fā)揮“定戰略、作決策、防風(fēng)險”功能作用，更加符合國有企業(yè)公司治理實(shí)際。而從國有企業(yè)監督實(shí)踐來(lái)看，各級黨委巡視巡察和紀委紀律檢查穿透股權層級的監督，也有利于解決國有企業(yè)代理鏈條過(guò)長(cháng)的問(wèn)題，配合內控、審計、合規等公司治理機制更能有效發(fā)揮監督管理作用。另外，關(guān)于新《公司法》第137條“上市公司特則”中對審計委員會(huì )的規定，普遍觀(guān)點(diǎn)認為其與封閉公司單層制治理模式下的審計委員會(huì )（第69條和121條）并不完全相同，上市公司包括央企控股上市公司大多已按照原《公司法》和上市公司監督規定，創(chuàng )設與新《公司法》規定的人員組成、職權功能等并不相同的審計委員會(huì )，且同時(shí)設有監事會(huì )。新《公司法》第137條并非打破既有模式，只是補充和強化上市公司狹義審計委員會(huì )職責，上市公司審計委員會(huì )并不當然要承擔監事會(huì )的監督職能，至于其能否發(fā)揮更大作用，還要結合證券監督管理部門(mén)后續的配套規定判斷。一是新增認繳出資加速到期制度（第54條）。新《公司法》首次規定在非破產(chǎn)或解散情況下，有限責任公司股東需遵從出資義務(wù)加速到期制度。其適用條件為債務(wù)已到期但未能清償，條件較為寬泛；其權利主體包括兩類(lèi)：公司和已到期債權的債權人。對于國有企業(yè)債權人而言，在出資加速到期的情況下，未足額出資的股東之間應當承擔連帶責任，債權人可以要求任一或全部股東實(shí)繳全部出資，但想要股東補足出資用以?xún)斶€債務(wù)，還需采取其他措施。由于加速到期與抽逃出資、出資違約等情形不同，債權人無(wú)法當然適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定（三）》（法釋〔2020〕18號）第13條要求前述股東承擔補充賠償責任；至于能否根據《中華人民共和國民法典》第537條通過(guò)提起代位權之訴獲得賠償，還有待司法實(shí)踐檢驗，但債權人代位權的行使確實(shí)也不利于公司的盤(pán)活復蘇。而對于國有全資公司或混合所有制公司等而言，一旦出資加速到期則出資期限屆滿(mǎn)，符合新《公司法》第51條有關(guān)規定，公司董事會(huì )和董事也具有承擔催繳出資義務(wù)。股份制公司由于采取實(shí)繳制，并無(wú)該規定。二是新增“類(lèi)別股”條款（第144—146條）。一言蔽之，即“同股不同權”。在融資功能上，類(lèi)別股的巧妙之處在于分割投資者的經(jīng)濟利益和對公司的事實(shí)治理權，充分體現控制權與財產(chǎn)權的博弈。投資者和企業(yè)通過(guò)運用類(lèi)別股制度，可以構建理想的控制權關(guān)系，合理分配股東之間的利益和風(fēng)險，滿(mǎn)足風(fēng)險資本和創(chuàng )業(yè)者的不同偏好。同時(shí)，投資者和企業(yè)所做的具體的、個(gè)性化的約定，如果寫(xiě)入公司章程，并有公司類(lèi)別股制度的合法性支持，亦可消除投資的法律風(fēng)險。因此，類(lèi)別股制度的應用，也有利于保障混合所有制改革中國企股東的實(shí)際控制權。然而類(lèi)別股的適用僅限于股份制有限公司，尚不適用于有限責任公司，現實(shí)是兩種形式的公司已高度同質(zhì)化。另外，新《公司法》第144條第2款限制了上市公司發(fā)行表決權特別股和轉讓受限股，有學(xué)者分析此種安排的原因是發(fā)行轉讓受限股會(huì )降低股份流通性增加交易成本，而發(fā)行表決權特別股容易導致上市公司控制權頻繁變化不利于穩定管理。但這種安排忽視了所有權與經(jīng)營(yíng)權分離原則，不利于分散上市公司股份向社會(huì )公眾分享資本市場(chǎng)發(fā)展紅利，也不利于鼓勵一些優(yōu)質(zhì)公司在內地上市進(jìn)而導致社會(huì )財富流失。另外相關(guān)條文如何得到實(shí)踐應用，仍有待觀(guān)察。 三是修訂股權轉讓條款（第84條第2款）。新《公司法》簡(jiǎn)化了有限責任公司股權轉讓的程序，使得對其他股東的通知可以一步到位，同時(shí)刪除了公司內部轉讓需其他股東過(guò)半數同意的規則，僅保留優(yōu)先購買(mǎi)權，對于股權轉讓行為的限制遵從意思自治原則，可由公司章程另行規定，有利于投資項目實(shí)現更快退出。股份有限公司規定也基本相同（第157條）。對于轉讓方為國有企業(yè)的，按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》（國務(wù)院國資委、財政部令第32號）有關(guān)規定，原則上應通過(guò)產(chǎn)權市場(chǎng)公開(kāi)轉讓股權，而為充分保障其他股東的知情權，進(jìn)場(chǎng)交易公告并不能代替對具有優(yōu)先購買(mǎi)權股東出具的書(shū)面通知。四是允許以債權形式出資（第48條）?！吨腥A人民共和國市場(chǎng)主體登記管理條例實(shí)施細則》第13條第3款和司法實(shí)踐已先行認可信用良好的債權作為出資形式和“債轉股”形式，新《公司法》在此基礎上拓展規定了股東對第三人債權可作價(jià)出資成立公司的情形。這對于持有大量資產(chǎn)包的銀行、信托等金融機構消化存量不良資產(chǎn)以及資產(chǎn)管理公司豐富業(yè)務(wù)形式提供了助益。投資者和資產(chǎn)管理公司共同組建SPV公司，分別以收購債權的現金和所持有的債權入股共同處置不良資產(chǎn)。這既能夠為SPV注入流動(dòng)性，也有利于資產(chǎn)管理公司在收回首期現金后持續獲得分紅，還有利于發(fā)揮資產(chǎn)管理公司專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢，減少投資者收購資產(chǎn)的不確定性，增強市場(chǎng)信心。
《公司法》作為我國商法中的核心法律，其位階較高，適用于各類(lèi)承擔有限責任的公司制商事主體，雖然專(zhuān)章規定了國家出資公司組織機構有關(guān)內容，但其有限的條文無(wú)法面面俱到。因此，國有企業(yè)尤其是國家出資公司所屬公司，在加強公司治理建立現代企業(yè)制度過(guò)程中，還要將新《公司法》的修訂內容與國資監管規定統籌結合，自覺(jué)轉化為內部規章制度和治理機制，健全和完善具有中國特色的國有企業(yè)治理結構、監督機制及投資方式。
